论广播组织权的客体

  在关于广播组织权客体的现存观点中“修正的信号说”名为保护信号实际上仍将节目作为权利保护的客体。“节目说”无法区分广播组织权与著作权和录制者权的保护范围会严重侵蚀公共领域并造成广播组织与节目制作者等相关主体的权利冲突。经限缩解释的“节目说”所获得的权利保护与“信号说”并无区别但会使广播组织在非节目制作者的情形下没有办法获得邻接权保护。“节目群说”不符合著作权法的赋权逻辑和商业实际更会因为客体范围过窄而导致广播组织权被架空。“信号说”所保护的并非物权客体能够准确界定广播组织的贡献且符合国际共识并有利于新技术背景下广播组织的权益保护是对广播组织权客体的正确认识。建议即将修改的《著作权法实施条例》明确广播组织权的客体为“载有节目的信号”并对广播组织的信息网络传播权进行限缩解释以消除对广播组织权客体及权利体系的认识模糊与实践困境。

  广播组织权的客体之争自广播组织权设立以来便存在围绕着不同的客体会构建出迥异的权利保护体系因此对于该问题的解决具有重大意义。2024年4月世界知识产权组织版权及相关权常设委员会SCCR于瑞士日内瓦召开了第四十五届会议其间讨论的《世界知识产权组织广播组织条约草案》以下简称《草案》再次明确广播组织权的客体为“载有节目的信号”[1]并完全删除了先前草案中留待讨论的信息网络传播权。反观我国2020年《著作权法》为广播组织权增设了信息网络传播权这一修改加剧了广播组织权在客体界定上的模糊性使得其权利范围与具体行使在理论和实践层面都变得更加复杂诸多问题处于尚未厘清的状态。因此如何准确地界定广播组织权的客体解决当下关于该问题的争议是亟待解决的问题。

  当下关于广播组织权客体界定及权利体系构建的观点及实践大体有四种分别为“信号说”“修正的信号说”“节目说”以及其衍生出来的“节目群说”。其中“信号说”认为广播组织权的客体为载有节目的信号由于信号一经传播结束即消灭因此广播组织所能享有的权利仅为规制信号盗播的转播权。其余三种观点虽然对广播组织权的客体有各自不同的理解但均认为广播组织所享有的权利除转播权之外还包括录制、复制权和信息网络传播权。本文将对上述观点展开评析和比较探讨广播组织权的应然客体及相应权利体系。

  面对广播组织权的客体之争有学者提出“修正的信号说”。在明确广播组织权的客体为“信号”的同时应当将录制、复制、信息网络传播等“固定后”行为解释为“对信号的间接利用”因此应当为广播组织赋予规制上述行为的权利。[2]其核心主张为信号是可以被存储在有形物质载体之上的对接收的节目信号进行固定形成的是信号录制物后续利用所针对的也是信号录制物因此广播组织对于信号的权利可以延及“固定后”行为。SCCR往届会议的报告中亦提出类似观点。[3]

  “修正的信号说”的观点可以被部分概括为明确权利客体为信号的同时对该客体主张“固定后权利”这种观点与“伪信号说”极为相似。“伪信号说”是部分国家所采取的广播组织权立法模式主要表现为主张权利客体是信号的同时为广播组织提供实质上针对节目的保护这种模式的谬误之处是将广播信号与信号所承载的节目内容相混淆导致“信号”保护有名无实。这种混淆主要发生在以下两个层面

  第一个层面是界定广播组织客体时对于“信号”与“节目”概念的混淆。在国际上采取“伪信号说”的国家往往会明确宣称其设立的广播组织权保护客体为“信号”拥有“信号说”的制度外观然而之所以实为“伪信号”制度则是因为在需要对“信号”的概念作出具体解释时其所采取的解释明显显示出对于“信号”和“节目”概念的杂糅其中的典型代表是南非其在知识产权组织大会上明确支持“信号”说但在本国立法中对于广播组织权的客体——“广播”broadcast一词的含义进行解释时却将构成节目要素的“声音、图像、标识”与“承载节目的信号”同时囊括进广播组织权客体的范围。这一解释相当于同时保护节目和节目的载体体现出严重的逻辑混乱[4]而从其在后条文为广播组织设立复制权、重播权及转播权[5]来看其对广播组织权客体的理解实为“节目”。

  第二个层面是构建广播组织权具体权利体系时对于保护“节目”和保护“信号”的混淆。此类主体在立法中明确界定广播组织权保护的客体为“信号”对于“信号”概念的解释也明确为“载有节目的信号”或“通讯信号”[6]并未与“节目”的概念发生混淆。然而在为广播组织赋予具体权利时其实际立法则悄然超越了保护“信号”的范畴转向保护与“信号”相对立的“节目”具体表现为赋予广播组织以录制权、复制权和信息网络传播权等一系列“固定与固定后权利”[7]。例如《印度版权法》第37条规定广播组织享有“广播复制权”其涵摄的行为包括转播、复制、录制和公开播放《加拿大版权法》第21条亦为广播组织设定了录制权、复制权和播放权。

  为何说“固定与固定后权利”的设立实际上是保护“节目”而非保护“信号”呢这就涉及到对信号利用行为的正确理解。如前文所述“信号”的概念应为载有节目的电磁波而电磁波是电磁场的一种运动形态是由交替变化的电场和磁场所产生的电场和磁场的周期性变化决定了电磁波的波长和频率并使其向前传播其客观的物理属性决定了电磁波的存续在于“运动”一旦脱离了持续“运动”的传播过程广播信号也就归于消灭。

  通过对信号利用行为的分析我们不难发现“修正的信号说”——实际上就是对“伪信号说”的一种“新瓶装旧酒”式的表述。其看似从解释论的角度解决了广播组织权“固定后”权利的正当性问题但对此提出的问题是在信号被“录制”之后附着在录制物上的有几个客体若认为仅有一个且按照该观点的主张是载有节目的信号被固定在录制物之上形成的客体那就等同于承认“信号”就是“节目”“节目”就是“信号”因为被录制下来的内容正是公众可直接用于欣赏的构成节目的声音与图像将其解释为“信号”无异于用信号保护之名行节目保护之实若认为该录制物上同时有“节目”和“信号”两个客体首先面临的是逻辑链的缺失在广播信号的传输过程中“信号”承载着“节目”但本身不是“节目”“节目”是承载于“信号”之上的信息两者并非同一层级而经过接收和录制之后“节目”与“信号”竟成为居于同一载体之上的两个客体这种转变无理可循。其次作为附着于有形载体上的表达“节目”在录制物中能够以图像、声音等形式表现和被识别而“信号”并不能以类似的方式被识别。作为电磁波决定信号特征的物理量是波长、频率和周期这些在传输过程结束之后已经不复存在换言之传输过程一旦结束能以物理量表征的广播信号即告消灭而超出物理特征本身的仅有其所承载的信息也即节目能被固定下来并进行后续利用的也仅有节目。世界知识产权组织在解释最新的《广播组织条约草案》同样明确指出“当节目信号被固定时保持固定的是信号所携带的节目信号则消失了”[8]并在其第7条对固定权的解释中声明《广播组织条约草案》不涉及任何固定后权利。[9]这也是为什么最新的草案完全删除了信息网络传播权。

  以上事实同样可以反驳“修正的信号说”利用表演权质疑“信号说”合理性的观点。该观点认为类似于广播信号一播出即消失表演也是完成之后便不复存在但著作权法为表演者赋予了录制、复制权等“后续利用权利”那么广播组织权也可以作出类似规定。[10]这种类比有引喻失义之嫌作品与对作品的表演之间并非节目与信号之间的关系而是紧密结合的关系表演也并非完成之后便告消灭一旦被录制下来其与作品的结合可以给受众带来持续的享受千禧年代市场大热的演唱会实体专辑即是典型例证无论距离演出结束过去了多久大众依然可以借助光盘和录像带欣赏歌手的表演也能够轻易地识别出不同表演者对于作品呈现的差异而没有人能够在广播结束之后从广播录制物中“感受”出传输节目的是什么样的信号两者在权利基础和客体属性上具有本质的不同不具有可比性。

  综上“修正的信号说”就是“伪信号说”的下位概念其在保护节目和保护信号的层面产生混淆导致其最终所主张保护的客体名为信号实为节目若“节目说”会在实践层面引发什么样的隐患或危害“修正的信号说”亦不能免。

  “节目说”是与“信号说”针锋相对的典型观点其核心主张为广播组织权的客体是广播组织制作、播放的节目内容本身。“节目说”在英美法系国家较为流行英国和新西兰甚至直接将广播节目作为一种作品类型保护。[11]相比于“信号说”“节目说”在外观上似乎更具有实用性其客体直接呈现为公众所能感知的声音、图像等外在表达与公众对作品的惯常认知相符合广播组织将节目直接呈现给观众似乎也有就其播放的节目享受著作邻接权的正当性基础。

  然而著作权的赋权以及赋权带来的利益保护需要遵从以著作权法法理为基础的严密逻辑。一个主体能够受到著作权有关权利的保护需要满足两个条件第一其作出了足以唤起著作权法保护的特定贡献此为保护的正当性基础。著作权法自立法之初便有其保护的特定对象并非所有贡献都足以唤起著作权法的保护举例而言不论为作品的创作提供了多么巨大的非独创性贡献比如为贫寒作家提供巨额资金支持没有其帮助便不能完稿都不能因此获得作品的著作权。著作权法发展至今虽然经过了数次完善与修改但其价值导向仍然相对恒定对于狭义著作权而言只保护创作出符合要求的作品的贡献对于邻接权而言只保护产生有别于作品的特定新成果的贡献。[12]第二其为实现前述贡献所付出的投资不通过著作权法的赋权保护就难以收回此为保护的必要性基础。例如参与影视创作的工作人员相当一部分对于视听作品的创作作出了独创性贡献但其投入的成本通过雇佣合同约定的收益基本上足以收回且在作品单独利用的场合还可能独立行使著作权那么视听作品整体的著作权则不必由其参与行使。只有同时满足上述两个条件行为主体才在著作权法的视域下具有值得被保护的利益。

  用以上两个条件去检视“节目说”则会发现以“节目”为广播组织权的客体难以论证广播组织权的正当性与必要性。

  在“节目说”的语境中广播组织是因其制作、播放节目而得以对节目享有著作邻接权由于客体已经确定为“节目”则要证成“节目说”之正当性即要证明广播组织作出了贡献且产生了节目这一新成果。此时问题转变为广播组织在何阶段作出了作用于节目的贡献。在信息传输阶段缺乏对“节目”本身的贡献因为单纯的传播行为不会为节目内容带来任何改变如果抹除广播组织的传播贡献例如某观众到广播组织总部现场观看即将播出的节目录像他欣赏到的节目内容与经广播组织传输到远程终端的节目内容相比不会有任何区别故在客体为“节目”的限制下广播组织权有可能作出贡献的阶段仅存在于制作阶段。通常情况下广播组织播放的节目包括以下两种

  广播组织自行制作的节目倘若构成著作权法所保护的作品则其可以作为著作权人享受更高水平的保护而不需要更为受限的邻接权来保护其权益倘若该节目达不到著作权法对于作品的要求则其可以作为录音、录像制品的制作者享有权利。[13]在此时广播组织在“制作”阶段所产出的成果均在著作权和录制者权的预设范围内并未产生有别于现存客体类型的新成果且如前文所述其在“传输”阶段的付出对于节目而言不产生新成果此时广播组织在所有阶段的贡献均被评价完毕广播组织权之外的权利体系可以周延地评价其所有贡献此时无法证得广播组织权的正当性与必要性。

  在这种情形下“节目说”对于广播组织利益保护的失焦即凸显出来。对于他人制作的节目广播组织仅负责传输其唯一能够被评价的贡献就是通过广播信号将他人制作好的节目传输给了不在现场的观众而受限于“节目说”这种传输行为并不会产生有别于他人已完成制作的节目的新成果因为其传输行为并不能产生任何作用于节目的改变。

  面对这一困境持“节目说”的学者寻找了各种解释路径包括主张邻接权就是传播者权仅通过传播而不需要产出新成果亦可获得广播组织权的保护。此种观点与实践严重脱节参与作品传播流程的主体众多例如电影院、出版商但他们并不存在值得邻接权保护的利益单纯的传播不是赋予邻接权的理由只有产生有别于现有客体的特定文化产品才能获得邻接权的保护。[14]

  还有观点在坚持“节目说”的立场下主张将广播组织权的客体限于“广播组织制作的广播电视节目”[15]乃至“广播组织自己编排的节目”[16]且不论在此限制之下其贡献仍能被著作权和录制者权包容评价这种限制所带来的最严重后果是排除了广播组织依据单纯的传输行为获得保护的可能性。这种解释显然会减损广播组织的正当利益——时至今日对许多节目而言广播组织并非制作者而系以节目作品或录音录像制品被许可人的身份进行传播拒绝授予其广播组织权的保护会导致其无法阻止在这种情况下的盗播行为在支出了高昂许可费后仍无法通过有保障的传播市场收回成本。

  还需要指出的是将广播组织权的客体限定为广播组织自行制作和编排的节目会导致广播组织对于体育赛事直播失去广播组织权的保护。对于内容完全由实时竞技决定的体育赛事直播而言广播组织并没有节目制作层面的贡献对于尚未形成录制品的直播也难有录制者权可言在上述限缩性解释下广播组织由于并非节目制作者将没有任何法律途径制止盗播行为。随着体育消费产业的发展体育赛事直播带来的经济利益迅速膨胀盗播行为亦日趋猖獗遏制这种侵权行为已成为广播组织权益保护工作的重中之重早在SCCR第二十二次会议所草拟的《保护广播组织条约草案》要件中便指出“对于技术发展的影响尤其是其对数字平台所产生的影响必须加以充分考虑。在广播体育赛事时发生的严重的信号盗播情况便是佐证”。[17]为了以“节目”为客体所带来广播组织权的权项扩张导致广播组织在体育赛事直播等“非制作”情形下无法主张任何权利是舍本逐末之举。

  “节目说”对于广播组织可保护利益的考量失焦会导致权利体系的失范和实践层面的不利后果。

  首先根据不经限缩解释的“节目说”则广播组织可以对其播放的任何节目主张包括《著作权法》修法所增设的信息网络传播权[18]在内的一系列权利。此时对公有领域的侵蚀成为无法避免的问题由于《著作权法》为广播组织权规定了长达50年的保护期[19]其可以通过定期播放本应属于公有领域的作品以对其获得永续的邻接权[20]无异于将公共文化空间圈占为私地。同时以“节目”作为广播组织权的保护客体此举不一定能激励更多优秀节目的诞生甚至可能起到“反向激励”的效果对于广播组织而言在仅播放的情形下其对节目的诞生没有任何贡献真正创作出节目的是其制作者此时对广播组织进行旨在获取更多节目的激励属于“张冠李戴”并无益于节目的继续创作。与之对应广播组织的权利在《著作权法》修法后得到了进一步扩张反而可能阻碍节目制作者相关权利的行使例如节目制作者已经许可了对作品的信息网络传播在修法之后播放过该节目的广播组织可以行使针对信息网络传播行为的禁止权除非录制该节目、并希望进行交互式传播的使用者也向其支付相应的许可费此时广播组织与节目著作权人的权利即发生直接冲突。长此以往要么产生对节目创作的反向激励要么产生对著作权人与广播组织合作意愿的反向激励不利于广播产业长期利益的实现。在广播组织自己为节目制作者的情况下其在广播市场上所获得的激励其实主要是作为著作权人或录制者所受到的激励并非广播组织权的价值实现。

  其次若对“节目说”进行限缩解释也即广播组织仅就自己制作、编排的节目享有广播组织权则会推理出令人意外的结果——若制作、编排的节目构成作品则广播组织居于狭义著作权人地位广播组织权的所有权项被著作权完全覆盖为其赋予广播组织权纯属冗余若制作、编排的节目达不到作品的要求则广播组织居于录音、录像制作者地位对于广播组织权而言录制者权未能覆盖的仅有一项权利即转播权。[21]换言之在此种限缩的“节目说”语境下若广播组织制作的节目构成作品则广播组织权完全没有独立的意义若广播组织制作的节目不构成作品则广播组织权的所有权项中仅转播权具有独立意义——这正好是理想的“信号说”权利体系下广播组织所唯一享有的权利。但若是采纳“信号说”此时还可以额外保护到仅播放情形下的广播利益。

  综上不作限缩解释的“节目说”所构建的权利体系会造成对公共领域的严重侵蚀以及与作品著作权人及相关权人的权利冲突不利于广播产业的长期发展作限缩解释的“节目说”不仅没有换取任何一项超出“信号说”的有独立意义的权利还导致广播组织无法在仅播放的情形下实现其广播利益。

  另一种较为有影响力的观点是“节目群说”。与“节目说”对于广播组织贡献的界定模糊不同“节目群说”明确主张广播组织的贡献为对节目进行选择和编排形成了具有可识别性的节目群广播组织权的客体即为由广播组织选择和编排的、按时间顺序排列的节目群而非单个节目。[22]从客体界定的角度看“节目群说”在单个的节目之上划分了新的层级避开了与作品、录制品的重叠为广播组织权留下了独立的利益空间从赋权正当性的角度看“节目群说”为广播组织解释出了一种不同于制作和传播的独有贡献相较于传统的“节目说”与限缩解释的“节目说”的确提供了一种新方向的解释。但这一观点对于广播组织权客体的界定在逻辑上仍然存在较大问题。

  “节目群说”主张广播组织的贡献来自于对节目的选择与编排。然而对特定材料的选择与编排本身就具有创造出受保护客体的可能只要达到创作汇编作品的要求行为人就可以作为著作权人受到保护。从行为上看广播组织对于节目的选择、编排与汇编作品要求的选择、编排并无本质区别都是对作品或其他材料进行选取和重组区别仅可能在于要求的高低由于广播组织寻求的是保护力度更低的邻接权保护而非狭义著作权保护根据当然解释对其要求必低于对汇编作品的要求。而支持“节目群说”的学者确实认为“只要求通过节目内容的选择和编排可以识别出其为某个特定广播组织的劳动成果即可”。[23]

  以上观点看似周延实不符合著作权法的赋权逻辑。只要将注意力从编排节目的行为表象上转移选取更为直观的语境便可揭示其问题——某自然人对作品和不构成作品的材料进行无独创性的汇编应当如何评价其行为显然其行为属于复制不产生任何值得保护的新客体不论是狭义著作权还是邻接权均无为其赋权之正当性。那么某广播组织对作品和不构成作品的材料进行无独创性的汇编应当如何评价其行为著作权作为一种民事权利为所有民事主体设立平等的保护条件此时答案自然不因主体的变更而改变。不论对广播组织编排节目的行为进行何种包装其本质就是对作品和其他材料的汇编行为若达到作品的独创性要求则其可以享有狭义著作权若达不到作品的独创性要求其并无任何权利可以索求。究其根本实施与创作行为性质相同、但独创性达不到相应要求的行为是对创作行为的单纯“劣化”无法产生有别于作品的新成果。基于此无独创性的“选择和编排”不足以成为广播组织权的正当性基础。

  既然不能以“选择和编排”锚定广播组织的贡献将“节目群”作为广播组织权客体的适当性也难以成立。“节目群说”并未对“节目群”所具体指向的对象予以说明但从文义出发并结合广播组织播放节目的具体实际“节目群”所指向的对象有两种可能性一是按照内容划分的经广播组织编排的、内容具有连贯性的一整套节目也即人们所熟知的连续播出的整部电视剧或者内容前后连贯的整季综艺节目二是按照时间划分的经广播组织编排的、在某一时段内按照节目表连续播出的节目集合。关于第一种可能性联系节目播放的一般规律可知对于内容具有连贯性的“节目群”广播组织几乎不存在选择和编排的空间其播放顺序在制作节目时便确定下来任何广播组织都只能按照其内容的承接顺序安排播放。以历史剧《大明王朝1566》为例在播放了第一集“御前会议”之后接下来播放的必然是第二集“改稻为桑”倘若有广播组织想在这种节目安排上体现个性化的选择和编排打乱剧集播放的顺序恐怕其广播不会再有受众这种情况在现实中不可能发生。

  由此可见“节目群说”所指的“节目群”应当按照第二种可能性去理解即特定时间段内依照节目表播放的、内容并无关联的节目集合。以这种“节目群”作为广播组织权的客体缺乏合理性。首先相比于定好播放顺序的剧集这种内容没有连贯性、仅因播放上的连续性而形成的节目群虽然存在选择和编排的空间但仍旧非常有限如果对广播、电视比较熟悉应当知道大部分广播频道每天不同时段播放的节目有着明确的类型化导向并随着发展日趋固化。驱动广播组织对于节目进行选择和编排的是稳定的商业运营策略以及公共事业的要求——以“央视一套”为例每晚六点半播送天气预报七点钟新闻联播八点黄金档……几乎趋于固定在这种业态下最终呈现给观众的“节目群”能在多大程度上体现广播组织的选择和编排值得怀疑。其次既然将“节目群”这个集合概念作为广播组织权的客体则其在通常情况下应当能被视为一个整体然而这违反欣赏广播电视的生活常识。正常受众不会将在时间上具有连续性、但是内容没有关联的不同节目视为一个整体去欣赏也不会关注这种整体能否体现出广播组织者的选择或编排并且在快节奏的社会背景下鲜有人会按照节目表看完某电视频道在特定时段的一系列节目大部分人仅会挑选自己感兴趣的具体节目内容进行欣赏以“节目群”作为广播组织权的客体在一定程度上脱离广播组织商业运营和公众收看节目的生活实际。

  由于“节目群说”比“节目说”更加脱离实际如果采纳“节目群说”对广播组织权的客体进行解释对广播组织权的权利体系造成的损害更甚于“节目说”甚至有权利整体落空之风险基于“节目群说”只有经过选择和编排、按照一定时间顺序排列的节目群才是广播组织权的客体则规避广播组织权侵权变得异常简单盗播者只要不在节目群播出的整体时间段持续盗播就可以有选择地自由盗播节目信号而不受转播权的规制任何人都可以选取单个节目进行录制、复制而不需要经过广播组织的许可因为其并未利用到经过选择、编排的节目群对于信息网络传播权而言原本其就是规制“以有线或者无线方式向公众提供使公众可以在其选定的时间和地点获得作品”[24]这一行为的权利即使侵权者对整个节目群都进行了盗录也几乎不可能将其整体上传而是会拆分成单个的节目分别上传供受众自行选择和点播仅保护“节目群”的信息网络传播权亦无主张之空间。综上若以“节目群”为广播组织权的客体除了能规制不间断的同步盗播几乎不存在这种情形之外可能导致对广播组织的邻接权保护名存实亡。

  “节目说”和“节目群说”对于广播组织权客体的理解各有谬误之处在理论上难以对广播组织权的正当性问题自圆其说在实践上会引发无法调和的权利冲突或难以避免的利益损害“信号说”则是正确的选择广播组织权的客体应为“信号”。

  从理论层面出发正如前文所言邻接权赋权的正当性来源于产生了有别于作品的新成果这一新成果即为受邻接权保护的客体。若要准确界定广播组织权的客体则须释明广播组织在著作权话语体系下所扮演的角色。从广播组织发起一次广播的全部工作流程来看其可能兼具创作者和传播者的身份这两种身份分别来自于节目制作和传播阶段。从现有的著作权体系出发不难发现作为创作者的广播组织在节目制作、编排等工作中作出的贡献利用狭义著作权和录制者权便足以完全评价。换言之作为创作者的广播组织产出的新成果属于狭义著作权或录制者权的客体广播组织权的客体只能由作为传播者的广播组织产出。基于此我们得以明确广播组织权的客体必定产生于节目传播阶段广播组织在该阶段产出了有别于作品与现存其他知识产权客体的新成果唯一符合要求的便是广播组织发起传输的广播信号。

  以上论述是基于广播组织已被赋予邻接权这一现实背景的逻辑推演是以广播组织受到邻接权保护为先决条件通过排除法确定了广播组织权所作出的贡献为产生了“载有节目的信号”可以说“信号”产生于广播组织的传播行为凝聚了广播组织作出的传播贡献是广播组织权正当性的来源。

  从实践层面出发广播组织权的必要性来源于遏制信号盗播的现实需求这也是广播组织权国际立法的重要目的之一。[25]广播组织为顺利实现对节目的广播投入了大量人力、物力和财力这些投资的成果凝聚为载有节目的广播信号通过广播所带来的经济利益逐渐收回成本而广播的经济收益又与受众的数量成正比受众减少则对其投资利益造成直接影响。依托于技术手段的发展信号盗播行为日益猖獗作为直接产生受众分流效果的侵权行为严重影响其投资利益的实现遏制信号盗播行为是保证广播组织收回投资的首要举措。这一需求决定了对于广播组织权的保护必然围绕着信号进行“信号”承载着广播组织权的投资利益是广播组织权必要性的来源。

  综上所述“信号”是广播组织在传播过程中产生的有别于作品的新成果也承载着广播组织的投资利益是广播组织权正当性与必要性的来源是广播组织权的唯一客体。

  支持“节目说”的观点对于“信号说”存在一种较为典型的质疑即以“信号”作为广播组织权的客体实际上在保护节目的有形物质载体系创设了一种物权保护违背了知识产权客体具有非物质性这一根本特征消解了知识产权的理论基础。[26]这种观点是无法成立的原因如下

  首先著作权法上的“载体”是一个“固定后”概念。只有作品经过首次固定或后续复制之后才能产生作为作品载体的原件或复制件而不论是域外国家立法[27]还是对于国际条约的解释[28]均将作品的原件或复制件明确定义为“有形物”。与作品的无形性相对只有能够将作品稳定再现于其之上的有形物才属于作品的载体。而“信号”并不满足上述条件《广播组织条约草案》将“节目信号”明确解释为“原始传输的和任何后续技术格式的载有节目的电子生成载波”[29]也即载有节目信息的电磁波而电磁波是以波动的形式传播的电磁场属于能量的一种不具有固定的形状也不能被人所直接感知不属于有形物且人类无法通过任何手段在单纯的电磁波上稳定再现作品要想感知电磁波所承载的作品信息必须对其进行捕获、接收并固定在有形物质载体之上。这一结论在互联网环境下的有线传输过程中体现得极为明显通过信息网络传播行为将作品的复制件从本地硬盘传输到另一个用户的硬盘其中必然涉及载有作品的电磁波在光纤线c;此时是否发生了作品载体在物理空间上的转移显然没有“根据物理规律‘有形物’不可能通过网络进行转移”[30]承担不同服务器之间信息传输媒介的电磁波当然不能成为这种意义上的有形物质载体。

  在无线c;电磁波的非物质载体性体现得更为直接当人们在欣赏一部电影、阅读一部书籍时都离不开生活中无处不在的电磁波——可见光的参与人类对于作品的视觉感知依托于携带作品信息的可见光在视网膜上的成像任何可被视觉感知的外在表达无时无刻不随着光的折射和反射传播到世界各处。如果认为电磁波能够成为著作权法意义上的作品“载体”则“载体”便会成为一个泛滥在整个空间的概念作品无时无刻不在被“固定”在“载体”上荒谬之处不言而喻。可见光与用于广播的电磁波仅存在波长上的区别两者在存在形式上并无质的差异基于此广播信号同样不能被视为作品的载体。

  其次“信号”并不是物权的客体。在传统的知识产权领域强调客体无形性的必要性之一在于由于未固定在有形载体上的作品不具有被感知和利用的价值作品的原件或复制件在流通过程中作品与其载体通常并不分离。此时便带来同一物质实体上存在双重权利的问题。知识产权客体的无形性保证了作为载体的有形物上所设定的物权和作为无形资产的知识产权始终存在泾渭分明的界限这一界限保证了知识产权独立的权利特征和权利行使范围同时与物权的正常行使不发生冲突。质疑“信号说”的学者认为广播信号是与知识产权不同的物权客体最重要的论据之一是我国《物权法》第50条和《民法典》第252条均明确规定无线电频谱资源是物权客体其所有权由国家享有故广播组织发射的无线电信号属于民法上的物。[31]

  这一观点实际上是对法律条文的误读。《物权法》和《民法典》所规定的物权客体是无线GHz频率范围内发射无线电波的无线电频率的总称[32]是一个特定频率范围的电磁频率的集合。作为《国际电信联盟组织法》第196条和国际电信联盟《无线款都明确规定的有限自然资源无线电频谱的稀缺性体现为就某一频段而言其在特定时空和条件下的利用是有限的。[33]较为直观的解释是在一定时段和覆盖地域内大量同一频段的无线电波如果集中传输会挤占这一频段的传输信道其他主体此时无法利用这一频段进行任何有效的信息传输从而发生类似道路“拥堵”的状况。为了解决这一问题我国采取行政管理的方式为特定主体分配使用固定频段的权利美国则对不同频段的无线电频谱进行市场化的拍卖。[34]我国对于无线电波的定义是“频率规定在3000GHz以下不用人造波导而在空间传播的电磁波”[35]与无线电频谱所针对的“无线电频率”并不一致通过上述规定和实践不难看出真正成为支配和交易客体的是特定频段的无线c;而非具体某束正在传输的无线c;两者存在性质上的区别首先具体传输过程产生的无线电波诞生于发射之初消灭于被接收或达到其最大传输距离具有“稍纵即逝”的特点而无线电频谱具有恒久性其次无线电频谱属于固定的自然资源而具体的无线电波则是人为产生的结果最后由于其固有的传播特性无线电波一经广播就脱离发射者的掌控广播完成即告消灭既无法被占有也无法被排他性支配而无线电频谱可以由特定主体较为稳定地占有和支配。形象地说无线电频谱如同归国家所有的高速公路为了防止道路阻塞有必要采取行政管理手段对道路资源进行宏观调配而广播组织为广播而发射的信号则是在高速公路上获准行驶的车辆两者处于不同的层级并不具有同一性无线广播信号本身并非《物权法》和《民法典》所规定的物权客体。

  此外《广播组织条约草案》对“广播组织”传输信号的手段采取了完全技术中立的定义方式“涵盖了包括通过地面网络、线、缆、卫星、计算机网络和任何其他手段”。[36]基于此网播组织通过有线传播所产生的电磁波信号也被纳入广播组织权客体的保护范畴而有线广播信号无论如何解释也与无线电频谱并无关联。若我国也采用《广播组织条约草案》确定的技术中立模式将来在《著作权法实施条例》等法律文件中明确将网播组织纳入广播组织权的主体则该信号物权说的观点更将成为无根之木。

  综上“信号”不能被理解为作品的有形物质载体也不属于物权客体虽然在讨论节目与信号的关系时类比作品与其载体的关系是适宜的做法[37]但这并不意味着信号作为节目之“载体”与著作权法意义上作为有形物的作品“载体”是等同的概念“信号说”并不违反著作权法的基本原理。

  虽然我国《著作权法》对于广播组织权的客体尚未有明确的界定但国际共识逐渐趋向于“信号说”已是不争的事实。

  在世界范围内最早订立的有关广播组织权的国际公约是《罗马公约》其所规定的保护客体是“广播”broadcast[38]但并未对其含义进行释明在后的TRIPS协定也同样如此。[39]在权利体系上两者对广播组织所授予的权利均包括录制权、复制权和向公众传播权这几项固定后权利在当时的技术条件和社会背景下为了规制非法重播行为授予广播组织以控制录制、复制行为的权利也许有其必要性但脱离“信号”范畴的权利规定以及对“广播”含义官方解释长久以来的缺位造成部分缔约国将“广播”的内涵误解为“广播节目”并在这种误解下完成了关于广播组织权的国内立法[40]“节目说”与“信号说”的客体之争也就此展开。

  在较长一段时间里《与对由卫星传输的、载有节目的信号进行传播有关的布鲁塞尔公约》以下简称《卫星公约》是唯一一个对“信号”“节目”等概念予以明确的国际公约[41]且能够从定义中看出其规定的权利客体明确为“载有节目的信号”[42]虽然该公约仅有38个成员国不具有特别大的影响力但其对于“信号”的定义以及对广播组织客体的界定在一定程度上对世界知识产权组织版权及相关权委员会起到了参考作用。为了解决广播组织权的保护问题近二十多年来世界知识产权组织一直在致力于缔结一份以“承载节目的信号”为保护客体的条约。虽然条约迄今仍未成功缔结但如果关注过历代《广播组织条约草案》以下简称《草案》的内容即不难发现各参与方形成的共识正逐渐趋向纯粹的“信号说”“信号”逐渐成为界定概念和解释权利的基本锚点。

  上述事实从几代《草案》对于“广播组织”的定义差异中即可窥见一斑SCCR/31/3文本对于“广播组织”所实施行为的界定尚需要借助“节目”这一概念[43]到了SCCR/42/3文本则将“节目”彻底隐去采用“广播”来进行描述[44]而今年最新的SCCR/45/3文本则直接用“传输节目信号”来界定广播组织的行为。[45]此外由于信号的稍纵即逝性“信号说”权利体系下的广播组织权不需要规定保护期先前的部分文本中仍然残留有保护期的规定今年的SCCR/45/3文本则直接未见有关保护期的任何表述。

  SCCR《草案》在时间尺度上由远到近的变化反映了各参与方对于广播组织客体的认识分歧逐渐缩小一方面广播组织权的客体是“基于节目的信号”这一点已经得到默认在近年的任何一份文本中都未变更过另一方面“信号”被频繁地作为解释其他概念的依凭关于“信号说”的国际共识趋于形成。可以预见的是未来关于广播组织权相关问题的讨论大概率是以“信号说”为基础展开的若不承认载有节目的信号是广播组织权的保护客体会偏离广播组织权国际保护的国际共识。

  四以信号为客体有助于新技术背景下的权利保护

  “版权法律的发展历程即是与技术的互动史”[46]广播组织因其在传播链条中所处的地位不可避免地要直面新技术带来的冲击。随着三网融合的持续推进广播组织所享有的权利从传统的广播电视领域拓展到了互联网和电信网络新的信息传输方式和得到发展的传媒技术拓展了权利的行使途径也带来了更复杂的侵权样态——例如流媒体技术可以实现信息在广播电视、互联网、电话等平台之间无缝流转且能够以“非复制”的方式实时传输信息若用于侵权权利人极难掌控和追踪另外随着传播技术的更新信号盗播现象不再限于诸如卫星、电缆和地表频率之类的传统平台而是拓展于包括移动、网络/互联网在内的所有平台。[47]

  面对更加频发和表现更为复杂的侵犯权利的行为如果选择“节目说”需解决与著作权人等主体在三网融合环境中变得更为尖锐的权利冲突问题即使解决了这一问题也可能仍会始终落后于侵权者的脚步。如果选择“信号说”则很容易找到权利保护的锚定点——一切侵犯广播组织权的行为必然涉及对信号的盗用则对于广播组织权的保护也应围绕着信号产生和传输的全过程去进行。若现行法对于信号客体的保护确有不周延之处且确实存在值得法律保护的利益还可以探讨进一步保护的可能性例如本次《草案》便增设了对于“广播前信号”[48]和对“已存储节目的传输所产生的信号”[49]这两种新信号的保护最终能否被保留在条约中还不得而知。但无论如何《草案》展示的是将“信号”作为广播组织权客体的优越性若关注“节目”而不关注“信号”自然无法探明载有节目的信号在不同传输阶段所面临的侵权风险即使发现了保护的不足之处针对“信号”的保护也无法纳入围绕着“节目”所建立起来的权利体系。与“节目”相反围绕着“信号”这一技术产物所构建起来的权利框架对于不断完善的技术主义立法具有极强的兼容性能够有效应对日新月异的、依托于各种技术方法的侵犯权利的行为。

  距离《著作权法》完成修订已过了近四年关于广播组织权客体的争论却仍未落下帷幕。“伪信号说”“节目说”、限缩的“节目说”、“节目群说”等观点在理论上无法解释为广播组织赋权的正当性与必要性在实践上因其对广播组织权利体系的不同解释会导致不同的负面影响。广播组织的贡献在于通过传输节目的过程产出了有别于作品和其他现存客体的新成果也即载有节目的信号信号是广播组织权毫无疑义的唯一客体。这一观点已经在国际上趋于共识以信号客体说为基础面对新的技术背景《世界知识产权组织保护广播组织条约》也有在未来几年内缔结的希望。我国也需要尽早结束对这种客体的界定仍模糊不清的状态并基于对客体的正确认识重新构建或至少重新解释广播组织权的权利体系革清因过去的部分立法实践带来的问题迈入权利保护的新阶段。为此需要对现行广播组织权制度的某些部分进行反思。

  首先值得反思的是为广播组织增设信息网络传播权。自从2001年修订的《著作权法》将广播组织权的客体从“广播、电视节目”改为“广播、电视”之后我国其实已经将保护的客体从节目纠正为了信号即使《著作权法草案一次审议稿》中的“载有节目的信号”这一明确界定昙花一现不影响“广播、电视”所指的客体仍为信号[50]但增设信息网络传播权这种“固定后”权利无论怎么解释都只能是在保护广播组织所播放的节目而非承载节目、在播放节目之后就消逝的信号。指向信号的客体定义与指向节目的具体权利之间的矛盾导致我国广播组织权真正保护的客体一直处于一个混沌的状态清晰可见的只有为广播组织赋予信息网络传播权在其本身非节目制作者的情形下必然导致其与制作者权利的重大冲突造成著作权法权利体系的混乱。这种冲突在过去还不够明显是因为传统的广播组织、网络服务商、通讯商等大致都有各自经营和活动的“网域”相互干涉较为鲜见例如某电影制片人将广播权许可给了A电视台将信息网络传播权许可给了B服务商即使A电视台因其播放行为取得了对该电影节目的信息网络传播权其也未必会花费精力介入网络文化消费市场去禁止B服务商的信息网络传播行为。但三网融合的加速很快会打破这种短暂的“井水不犯河水”的局面流媒体技术打破了不同传播介质之间的壁垒IPTV等新型服务带来了横跨三网的综合型服务商广播组织所能赚取的也并非自己原先单一市场中的经济收益到那个时候广播组织权、著作权、被许可权等权利的冲突会变得更加尖锐这种冲突的出现和升级会在提高市场交易成本的同时带来持续不断的滥诉甚至对三网融合的大局造成影响。若想避免这种局面就要及早消除为广播组织增设信息网络传播权所带来的消极影响。

  其次值得反思的是没有在最新一次修法时删除广播组织的录制权、复制权。这两项权利来自《罗马公约》受限于当时社会环境为广播组织规定录制、复制权以间接规制重播行为对广播组织者的经济收益有重要意义而在作品时效性日益凸显、作品消费途径日益丰富的今天这两项权利已经失去保护的正当理由对于广播组织者而言也仅具有极为有限的意义却与信息网络传播权一样成为让人产生“广播组织权保护的客体应为节目”这一误解的缘由之一。在今年的第四十五届SCCR会议上对于《保护广播组织条约草案》中仍然保留的赋予广播组织的复制权也有主要的条约参与方提出应当删除此项权利因为这样才能使条约与“以信号为基础的保护”相协调。

  眼下正值《著作权法实施条例》修改之际综合以上两项反思本文拟提出两点具体建议

  第一在《著作权法实施条例》中将“广播、电视”明确解释为“载有节目的信号”以宣示我国对于广播组织权的客体保护与国际共识并无不同并以此降低《著作权法》规定的录制权、复制权及信息网络传播权对广播组织权客体的正确理解带来的负面影响。

  第二在《著作权法实施条例》中将《著作权法》第47条第1款第3项的“将其播放的广播、电视通过信息网络向公众传播”中的“广播、电视”限缩解释为“广播组织者自己制作的广播、电视”也即将广播组织的信息网络传播权限定为仅及于其自己制作的节目当双重主体身份集中于一人之身时则不会发生权利的冲突虽然这种解释有架空广播组织信息网络传播权之嫌因为广播组织作为著作权人对自己的作品或作为录制者对自己制作的录音录像制品本身就享有信息网络传播权但能够有效维护三网融合背景下各主体行使权利的有序性属于“两害相权取其轻”。

  “法律是一种逐渐完备的实践”[51]想要通过单次立法一劳永逸地解决现实问题的愿景注定会落空。某一次具体的立法实践可能体现的是立法者审慎的巧思也可能体现的是立法者对某个问题在某一些程度上的误解但法律正是在不断地自我纠正和回应时代的发展需求中指引人的行为参与社会的进步。三网融合背景下清晰界定广播组织及别的市场主体的权利边界、保证市场稳定有序地运行是关系到经济社会持续健康发展的重要战略任务期待《著作权法实施条例》的修改及后续的立法活动能够承担这种社会使命。

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